从某县新华书店不服处罚申请复议及诉讼案谈起（上）

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标题：从某县新华书店不服处罚申请复议及诉讼案谈起（上）

　 [案情]
　 *年*月*日，××市a县工商局（以下简称县工商局）作出行政处罚决定，认定a县新华书店（以下简称新华书店）存在以下违法事实：新华书店*年春季开学时，依据××省教委普教处和××省新华书店《关于做好*年秋中小学教学用书征订工作的通知》，在销售中小学教辅书刊过程中，采取分别按教辅书刊销售金额的*%和*%的比例，向市和县教育局支付相关款项的方法推销教辅书刊。案发时，涉案金额*万元，县新华书店从中获利*万元。*年元月，新华书店通过银行转帐，将该利润以“宣传费”名义支付县教育局。
　　县工商局认为：新华书店支付县教育局*万元回扣推销教辅书刊的行为，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成利用商业贿赂手段推销辅助教材的不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》第二十二条的规定，对新华书店作罚款*万元的行政处罚。
　 *年*月*日，新华书店以对处罚有异议为由，向　……（快文网http://www.fanwy.cn省略658字，正式会员可完整阅读）……
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交的××省教委普教处与××省新华书店1993年联合下发的文件，以及根据教育局的职能进行推定方可得出。
　　㈡县工商局在未查明县教育局是本案教辅书刊的买方的情况下（案卷中甚至未查明是谁代学生向新华书店购买教辅书刊），就认定新华书店给付的“宣传费”是回扣，显然是不当甚至是错误的。因为，按照常理教育局并不直接代替学校为学生代购教材，当收受不正当款项的一方并非买方或买方工作人员时，是不存在“回扣”问题，而只可能存在典型的商业贿赂。
　　㈢县工商局仅凭新华书店及其副经理自述的“实行一费制，给了教育行政部门宣传推广费，利润就是零”，以及“2006年共付给县教委折让费3万元，经营额50万元”，就认定新华书店“涉案金额50万元，从事获利3万元”，此认定证据不足，甚至是错误的。因为给付教育部门的款项与新华书店的获利额之间并无必然关系，零利润应当有财务记录为证，这是其一；其二，新华书店是按销售金额的5%向县教育局支付“宣传费”的，其2006年向县教育局支付了3万元，相对应的销售金额就是60万元而非50万元；其三，新华书店还要按销售金额的1%向市教育局支付相关款项，若按仅获利3万元且已支付3万元给县教育局的认定逻辑的话，新华书店岂不还要亏损6000元给市教育局？——所以说，县工商局有关利润和销售额的认定，是自相矛盾的。
　　㈣根据《××省行政处罚听证程序规定》，对经营活动中的违法行为处以2万元以上的罚款，应当告知当事人有听证权。虽然该地方规章同时规定了“法律、法规、规章对举行听证的罚款限额另有规定的，从其规定”，且国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》规定了“对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款”应当告知当事人有听证权，但是，国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》也同时规定了“各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款所列罚款数额有具体规定的，从其规定”。从有利于保护行政处罚当事人合法权益的角度出发，应当按照“就低数额”原则告知当事人享有听证权。本案罚款数额是3万元，但县工商局未告知新华书店有权要求举行听证。
　　㈤、《行政处罚法》第三十二条第二款规定的“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”原则，其重要内容就是保障行政处罚当事人的陈述申辩权。如果行政机关在履行行政处罚事先告知程序后，当事人进行陈述申辩的，就不得因当事人申辩而加重处罚。本案县工商局第一次告知新华书店拟作的处罚是：1、责令停止违法行为；2、没收违法所得3万元；3、罚款1万元。新华书店收到告知书后提交《说明》，申辩自己“利润就是零”。县工商局一方面采纳了新华书店有关“利润全给了教育行政部门”的说法，取消了“没收违法所得3万元”的处罚；另一方面，在无其他可依法加重罚款的情节的情况下，又将罚款数额由第一次告知的“1万元”加重为“3万元”，违反了“不得因当事人申辩而加重处罚”的原则。
　　虽然县工商局的处罚决定存在以上不足乃至错误之处，但鉴于新华书店的主要违法事实已经存在，且当时全市乃至全省工商系统查处新华书店商业贿赂案件正处于攻坚阶段（当时全市共有6家县级新华书店因商业贿赂被工商局查处，但均拒不执 ……（未完，全文共2841字，当前只显示1710字，请阅读下面提示信息。收藏从某县新华书店不服处罚申请复议及诉讼案谈起（上））

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