法院关于建设工程施工合同纠纷案件的调研报告

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标题：法院关于建设工程施工合同纠纷案件的调研报告

　　按照××市中级人民法院的要求，我院组织力量对我院2007年1月份至2009年10月份受理的建设工程施工合同纠纷案件进行了认真分析，对我院在审理此类案件中遇到的问题进行了阐述与思考，现将有关情况报告如下：
　　一、2007年至2009年10月我院审理建设工程施工合同纠纷案件的基本情况
　　2007年1月份至2009年10月份，我院共受理建筑工程合同纠纷案件442件，审结405件，其中判决135件，占33.33%；调解96件，占23.70%；裁定驳回起诉2件，占0.50%；撤诉172件，占42.47%。
　　二、此类案件特点：
　　1、案件数量逐年增多。2007年受理98件，2008年受理131件，今年1-10月份受理213件。主要原因是：一是随着城镇基础设施建设及房地产业的发展，建设工程的数量增加，从而使相应的建设工程施工合同纠纷案件不断增加。二是近年来，我市经济发展速度较快，招商引资政策使外资不断注入，带来建设工程增多，企业流动资金不足与固定资产投入加大的矛盾使建设工程施工合同纠纷案件增多。三是肥城是有名的建筑之乡，从事建筑业的人员达十万余人，各类资质的建安公司达近百家，全同各地都有肥城的建设工地，总承包与分包、分包与劳务承包、小包工头转包等关系及工程款结算拖欠等原因导致此类案件不断增多。四是建筑市场运行混乱，借用他人资质、无资质承建工程，违法分包、转包，工程质量不高等问题，导致此类案件增多。
　　2、案件的判决率、上诉率、发改率较高。判决结案率达33%，2007年以来该类案件上诉55件，上诉率达13.58%。发回重审10件，改判8件，发改率达4.44%。
　　发改的主要原因：第一，错列或漏列主体问题。由于建筑工程施工合同的层层转包、违法分包、出借资质等问题，使责任主体难以确定。2007年以来，因错列主体发改案件共计6件，占此类案件总数的1.48%。第二，事实不清导致发改的问题。一是由于建设工程承包合同案件履行期限长、层层转包、分包、借用资质施工，当事人之间有各种关系，缺少书面证据，发生争议之后审理难度加大。二是当事人的文化水平普遍较低，举证能力较差。三是鉴定结论相互矛盾，由于采信不当　……（快文网http://www.fanwy.cn省略1532字，正式会员可完整阅读）……　

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受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”就建设工程施工合同而言，如果合同无效后要求当事人恢复原状，则不仅对当事人而言是巨大的损失，对社会而言也是极大的浪费。建设工程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，当施工合同被认定为无效时，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，实质是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。因无效行为造成了对方实际损失，应根据各方过错责任的有无、大小承担相应赔偿责任。我院通常的作法是：通过具备工程造价咨询资质的单位就施工人所投入的建筑材料和劳动费用物化到建筑产品的成本部分以工程定额为标准作出工程造价的鉴定结论后，由发包人按鉴定金额折价予以补偿。
　　（三）承包人与其项目经理之间关系问题
　　从法律上讲，项目经理部系承包人委派的代表承包?si男芯咛骞こ坛邪贤氖┕す芾戆嘧樱涞匚幌嗟庇诔邪嗣挥腥〉闷笠捣ㄈ擞抵凑盏囊桓鼍咛迓男泻贤闹苯硬棵拧０?999年版的施工合同示范文本通用条款第1.5条规定：“项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”项目经理部是承包?si男泻贤闹庠鹑尾棵牛钅烤硎谴砣恕Ｏ钅烤矶酝庖猿邪说拿迨凳┦┕ば形κ游党邪说囊馑急硎尽Ｒ谰荨逗贤ā返谒氖颂踔娑ā靶形嗣挥写砣ā⒊酱砣ɑ蛘叽砣ㄖ罩购笠员淮砣说拿宥┝⒌暮贤淳淮砣俗啡希员淮砣瞬环⑸ЯΓ尚形顺械Ｔ鹑巍保谏笈惺导小跋钅烤怼痹蚍治智樾危阂皇欠梢庖迳系南钅烤恚灯笠捣ㄈ酥付ǜ涸鹗┕す芾砗秃贤男械拇恚晒叵到厦魅罚脖冉先菀状怼６窍钅烤砦导史职恕Ｆ笠捣ㄈ饲┒┙ㄉ韫こ坛邪贤螅压こ套鋈耍ㄖ笠抵惶崛∫欢ǖ墓芾矸延茫嗽薄⑸璞福ㄉ璞竿亲饬薷闷笠档模┑鹊榷加上钅坎烤砀涸穑钅坎烤砜赡苁鞘导适┕と恕Ｈ俏拮手实母鋈顺欣抗こ毯蠼栌米手驶蚬铱康浇ㄖ笠担ㄖ笠凳杖∫欢ǖ姆延茫闷涔铱浚率瞪狭秸卟⒚挥衅渌叵担酝馊猿莆钅烤怼Ｋ裕韵钅烤碛Φ比险嫔蟛椋荒芙鲆悦评慈隙ǎ裨颍突岢鱿执戆浮?br>　　（四）内部承包与非法转包的问题
　　在审判实践中，内部承包与非法转包难以区分，是错案发生原因之一。建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”因此，承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人以及承包单位将其承包的工程肢解后以分包名义转包给他人的，都是非法转包。建筑企业内部承包是指：建筑企业与内部职能部门或内部职工之间通过签订一份协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式。二者的主要区别是：第一，主体不同，内部承包的承包主体，是本单位人员；而非法转包的承包人，则是外部人员。第二，性质不同，非法转包是在平等民事主体之间进行的，而内部承包中发包人与承包人除具备平等民事主体间的合同关系外，还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。第三，法律后果不同，内部承包关系发生纠纷后不属于法院的受案范围，而非法转包发生纠纷后，属于法院民事受案范围，在处理中应当认定合同无效，按无效合同的规定来处理。
　　（五）施工单位出借资质及收取管理费情形的处理问题
　　施工企业向外出借资质，即通常所说的“挂靠”。常见的“挂靠”情形有： (一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程； (二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程； (三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。有下列情形的，司法实践中一般也认定为“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的。
　　《司法解释》第四条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此，出借人与借用人之间的行为属于无效行为。根据《司法解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”和《建筑法》第六十六条规定“对该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任”，实际施工人与出借资质的企业就工程质量对发包人承担连带责任，出借资质的企业在承担全部责任后，可以根据实际施工人的过错来追究实际施工人的责任。
　　对于收取管理费问题，应与是否为借用资质情形相联系来处理。如果承包人承包工程后，让其下属分支机构（如分公司）施工而收取管理费，则不属于借用资质情形，不被法律、法规所禁止。因为我国《公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”，下属分支机构仍是以承包人的名义进行施工，并由承包人承担责任。如果承包人承包工程后，让其他没有相应资质的单位（如子公司）施工并收取管理费，则属于借用资质情形，为法律、法规所禁止。因为我国《公司法》第十四条第二款规定“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任”，子公司相对于母公司来说具有独立的法人资格，可以视为母公司之外的第三人，在法律上为两个独立的个体。
　　四、关于工程质量审理的问题
　　（一）无效合同情形下承担质量责任的主体认定
　　司法实践中，涉及建设工程合同效力被认定无效时，为避免社会资源的巨大浪费，一般采取“确认无效，按有效处理”的办法。
　　建设工程的质量主要由当事人约定，当事人可以约定工程质量标准。由于工程没有达到约定的质量标准的原因是多方面的，从审判实践来看，建筑工程质量问题的原因可以分为承包人原因和发包人原因以及其他原因三类。而不同原因造成的质量问题，在处理结果上是不同的。
　　1、由于承包人原因造成的质量问题。
　　《合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。因此，由于承包人原因造成的工程质量不符合约定，承包人首先应当承担修复义务，具体体现为修理、返工或者改建，以达到约定的质量要求和标准。
　　2、由于发包人原因造成的质量问题。
　　由于发包人原因造成的质量问题，在实践中主要表现为以下几个方面：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程等。由于发包人过错造成的工程质量缺陷，发包人应当承担责任。同时，《司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据本条规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为 ……（未完，全文共11029字，当前只显示3982字，请阅读下面提示信息。收藏法院关于建设工程施工合同纠纷案件的调研报告）

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